刘志文律师

代位权的行使途径及效力

　　一、债权人代位权行使的方式

　　债权人代位权的途径，在合同法颁布前，有学者认为可采取由债权人向债务人的债务人直接行使的方式，有学者认为债权人应通过法院裁判的方式行使。合同法第73条：“可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”法条用 “可以”一词似乎规定债权人行使代位权既可以向法院提起诉讼，也可采用其它途径。但笔者认为法条规定的“可以”应理解为债权人对债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的行为，法律按照尊重当事人意思的原则，既允许债权人可以对债务人的行为不主张权利，放弃保全债权的权利;也保护债权人为保全自己的债权而通过诉讼途径行使代位权。

　　其原因如下：(1)从行使代位权的构成要件可以看出，只有通过诉讼才能依法确认能否行使代位权;(2)只有通过诉讼途径才能确保债务人的次债务人对债的履行行使抗辩权，诉讼外的方式则无从行使;(3)只有通过诉讼途径才能确保债权人行使代位权以保全债权为必要限度，防止其滥用代位权，损害债务人的利益;(4)只有通过诉讼途径，才能保证一部分债权人行使代位权所获利益能够在各个债权人之间平均分配，以防止债务人的债权直接充抵这部分债权人的债权，从而损害其它债权人的合法利益。

　　二、代位权行使的效力

　　《合同法解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”在此司法解释中引起我们关注的主要有两个问题：一是代位权行使的效果是归属于债权人还是债务人;二是债权人是否享有优先受偿权。这两个问题是紧密联系的，是一个问题的两个方面。

　　先来分析一下直接受偿论的理论困境。首先，代位权是对债的相对性的突破而不是否定，债的相对性是债的本质属性，只能被突破而不能被否定。代位权的客体是次债务人的债务与代位权本身是不同的，该理论主张次债务人向债权人清偿债务而非债务人，从根本上否定了债的相对性;其次，代位权的根本目的是保全债权而非实现债权，债权人行使代位权的动机是增加债务人应增加的责任财产，使债务人有资力清偿债务，而不是直接从中受偿;第三，代位权制度的直接目的是为了解决债务人“沉睡于权利之上”的问题，不应过分夸大其作用。在实践中该学说仍是如此，具有理想化和不可操作性。就对其他债权人来说，因债不具有公示性，一个债权人因偶然机会了解到债务人对他人拥有债权，因而向该次债务人行使了代位权，而其他债权人尽管也想行使代位权，却苦于不知道债务人的债权存在而错过机会，如果依不告不理原则，对其他债权人虽然有失公允，相比之下，入库规则符合一般法理，代位权的立法目的是保全而非实现债权，债权的相对性决定了次债务人只能向债务人履行债务，除非债务人拒绝受领。代位权虽然是对债的相对性的突破，但突破的是债权人与债务人的法律关系，而非债务人与债务人的关系。